Subunternehmen am Bau: Nichtiger Dienstvertrag wegen Verstoß gegen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Verpflichtet sich ein Leistungserbringer, Arbeitnehmer auf einer Baustelle des Auftraggebers nach dessen Weisung einzusetzen, ohne dass eine konkrete Werkleistung beschrieben wäre, handelt es sich grundsätzlich nicht um einen Werk- oder Bauvertrag, sondern einen Dienstvertrag, der auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist. Ein solcher Dienstvertrag ist grundsätzlich wegen Verstoßes gegen § 1b Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nichtig. Hat der Auftraggeber aufgrund des nichtigen Vertrags die Arbeitsleistungen ihm überlassener Arbeitskräfte erhalten, steht dem Verleiher ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Auftraggeber zu.

Beide Streitparteien betreiben Bauunternehmen. Im Jahr 2023 hatte das beklagte Unternehmen auf mehreren Bauvorhaben in Berlin und Umgebung nicht näher spezifizierte Bauarbeiten durchzuführen. Er beauftragte das klagende Unternehmen durch eine als „Subunternehmervertrag“ bezeichnete Vereinbarung damit, für ihn Leistungen auf diesen Bauvorhaben zu erbringen. Den Gegenstand dieses Subunternehmervertrags bezeichneten die Parteien mit „HLS-Installationen, 2 AK“. Weitere Angaben zum Vertragsgegenstand enthielt die Vereinbarung nicht, insbesondere umfasste sie kein Leistungsverzeichnis. In § 2 des Vertrags heißt es, dass der Klägerin das Leistungsverzeichnis des Generalunternehmervertrags zwischen einem nicht näher bezeichneten Generalunternehmer und der Beklagten bekannt sei. In § 3 vereinbarten sie eine Vergütung von 24 EUR / Stunde.

In der Zeit bis Dezember 2023 erbrachte die Klägerin durch mehrere Arbeitskräfte Leistungen für den Beklagten im Umfang von mehr als 100.000 EUR, die der Beklagte bezahlte. Für weitere Leistungen im Dezember 2023 und Januar 2024 stellte die Klägerin dem Beklagten weitere Rechnungen über Arbeitsstunden ihrer Mitarbeiter, die sich auf insgesamt 29.160 EUR belaufen. Die Klägerin behauptet, auch diese Leistungen durch ihre Mitarbeiter erbracht zu haben. Der Beklagte bestreitet dies. Zudem ist er der Ansicht, die Klägerin habe Arbeiter eingesetzt, die über keine Arbeitserlaubnis in Deutschland verfügt hätten, weshalb der Subunternehmervertrag nichtig sei. Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin Zahlung der 29.160 EUR zzgl. Zinsen.

Das Landgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Beklagten änderte das Kammergericht das Urteil des Landgerichts ab und wies die Klage ab. Die Revision zum Bundesgerichtshofs wurde nicht zugelassen.

Der geltend gemachte Anspruch bestand aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Der Klageanspruch ergab sich nicht aus § 631 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dazu müsste der streitgegenständliche „Subunternehmervertrag“ zwischen den Parteien als Bauvertrag (§ 650a BGB) oder sonstiger Werkvertrag zu qualifizieren sein. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, ist das nicht der Fall. Der Klageanspruch ergab sich ebenfalls nicht aus § 611 Abs. 1 BGB. Zwar handelte es sich bei dem „Subunternehmervertrag“ mit dem soeben dargestellten Vertragsgegenstand um einen Dienstvertrag. Dass die Parteien selbst ihre Vereinbarung nicht so bezeichnet haben, ist unschädlich.

Allerdings war dieser Vertrag nichtig, § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bzw. § 134 BGB i.V.m. § 1b AÜG. Gerade weil die Klägerin sich in dem Vertrag nicht zu einem Werkerfolg, sondern nur zu einer Dienstleistung verpflichtet hat, ist nicht erkennbar, worin diese Dienstleistung bestanden haben soll, wenn nicht darin, dass die Klägerin ihre Arbeitskräfte dem Beklagten überlässt, damit sie ihn bei den Leistungen unterstützen, die er gegenüber seinem Auftraggeber zu erbringen hatte. Genau das ist Arbeitnehmerüberlassung. Da sie hier in den Betrieb des Beklagten geschieht – also in einen Betrieb des Baugewerbes – und dies für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden – nämlich Installationen des Gewerks Heizung, Lüftung und Sanitär – verstößt die Überlassung gegen § 1b Satz 1 AÜG. Da die Parteien nicht dazu vorgetragen haben, dass die Voraussetzungen einer Ausnahme nach § 1b Satz 2 oder 3 AÜG erfüllt wären, ist ihr „Subunternehmervertrag“ damit nichtig, § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bzw. § 134 BGB.

Schließlich ergab sich der Klageanspruch auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Wenn ein Unternehmen seine Arbeitskräfte einem anderen Unternehmen aufgrund eines Vertrags überlässt, der – wie hier – wegen Verstoßes gegen § 1b AÜG nichtig ist, kommt zwar grundsätzlich ein Anspruch des Verleihers aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht. Dieser Anspruch ist auf Herausgabe dessen gerichtet, was der Entleiher erspart hat, weil nicht er, sondern der Verleiher die Arbeitskräfte entlohnt hat. Damit ein solcher Anspruch zugesprochen werden kann, muss somit feststehen, in welchem Umfang der Beklagte die Arbeiter der Klägerin in Anspruch genommen hat und wie hoch der Lohn dieser Arbeiter ist, den der Beklagte bislang erspart hat. Beides steht nicht fest.

Selbst wenn die vorgetragenen nur rudimentären Angaben zu den von der Klägerin geltend gemachten Arbeitsstunden ausreichen sollten, wäre auch das ebenfalls nur pauschale Bestreiten dieser Stunden durch den Beklagten ausreichend, sodass die Klägerin die Stunden unter Beweis stellen muss. Das hat sie nicht getan, sodass sie beweisfällig geblieben ist. Zudem hat die Klägerin nichts zu dem Arbeitslohn vorgetragen, den sie an die dem Beklagten überlassenen Arbeiter während der Überlassungszeiten zahlte. Dies ist aber erforderlich, da der Wert der Arbeitsleistungen, die der Beklagte wegen der Nichtigkeit des Vertrags rechtsgrundlos erhalten hat, sich danach bemisst, bzw. – so der Bundesgerichtshof – weil der Beklagte nur in diesem Umfang rechtsgrundlos Befreiung von seiner gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierten Zahlungspflicht gegenüber den Leiharbeitern erlangt hat.

Urteil des Kammergerichts Berlin vom 25.11.2025

Aktenzeichen: 21 U 200/24